Pacte d’associés : un outil précieux pour les start-ups

Les avantages du pacte d’associés

Même si le pacte d’associés est un document formel, il n’en demeure pas moins un outil adaptable et efficace pour accompagner la start-up dans son développement.

Plusieurs avantages peuvent ainsi être cités :
- à la différence des statuts, le pacte d’associés n’est pas publié : en conséquence, son contenu peut rester confidentiel ;
- le pacte peut concerner tout ou partie des associés ;
- il peut régir les aspects de gouvernance et mettre en place un board ;
- il permet de clarifier les relations entre associés et d’anticiper la résolution de certains problèmes connus dans la vie des sociétés ;
- il assure une stabilité juridique à la start-up, sans pour autant l’enfermer dans un carcan qui serait contraire à sa nature et à son besoin de souplesse.

Même si chaque pacte d’associés est nécessairement différent et doit être établi sur mesure, il comporte toutefois certaines lignes directrices et clauses communes à d’autres pactes.

Ainsi, les pactes d’associés comporteront des spécificités propres à la forme sociétale choisie et au projet de levée de fonds envisagé, étant rappelé que la société par actions simplifiée constitue bien souvent le véhicule juridique idoine.

Les grandes thématiques traitées par le pacte d’associés

Le pacte d’associés, aussi appelé pacte d’actionnaires selon les types de sociétés, traite en général trois grandes thématiques.

- Le capital et l’investissement

Certaines clauses du pacte d’associés peuvent simplifier l’obtention de financements tout en sécurisant les associés déjà présents.

La clause d’inaliénabilité interdit aux associés de transférer leurs droits sociaux. Toutefois, cette interdiction ne peut pas être absolue. Pour être valide, une telle clause doit être limitée dans le temps et poursuivre un motif sérieux et légitime. Il conviendra également de vérifier si une clause similaire n’a pas déjà été insérée dans les statuts de la société. Ce type de clause permet à la start-up de présenter aux investisseurs une table de capitalisation stabilisée et de s’assurer de l’implication de ses associés.

La clause anti-dilution est également un outil qui peut venir « rassurer » un investisseur potentiel ; en cas d’augmentation du capital ou de création de nouvelles valeurs mobilières, ce dernier pourra maintenir son pourcentage d’investissement dans le total du capital de la start-up. Il préservera ainsi ses intérêts financiers et son poids dans la prise de décision. Concrètement la clause anti-dilution peut prévoir de réserver une augmentation de capital à l’investisseur ou de lui céder un nombre de droits sociaux suffisant au maintien de sa position.

À côté de ces clauses relatives au capital stricto sensu, deux dispositions peuvent également être insérées pour maîtriser les conséquences des entrées et sorties d’associés.

En premier lieu, la clause d’agrément, qui permet de contrôler les entrées des nouveaux associés. Parce que l’investissement ne doit pas se faire à n’importe quel prix, il peut être intéressant de conditionner l’entrée d’un nouvel associé à l’accord de ceux déjà en place, ou de certains d’entre eux ou d’un comité. Attention, en présence de fonds d’investissement, ces derniers demanderont la suppression de cette clause.

En second lieu, le droit de de préemption permet de contrôler les conséquences du départ d’un associé en permettant à d’autres d’être prioritaires, afin d’acquérir les titres de l’associé partant. Différents rangs de priorité de bénéficiaires peuvent utilement être prévus dans le pacte.

L’ensemble de ces clauses permet donc d’inciter l’investissement, tout en ménageant une marge de contrôle et d’adaptabilité en cas de modification du capital.

- Les sorties des associés

Dans le prolongement des clauses relatives au capital de la start-up, le pacte d’associés peut prévoir des mécanismes pour gérer les sorties des associés, voire les imposer, afin d’éviter les situations de blocage.

La clause d’obligation de sortie conjointe, aussi appelée « drag along », permet à un associé majoritaire qui souhaite céder ses titres d’obliger les autres associés à également les céder, quand bien même ces derniers ne souhaitent pas initialement vendre. Cette cession « forcée » se fera dans les mêmes conditions que celles proposées à l’associé à l’initiative de cette sortie. Cette disposition a pour objectif de ne pas décourager un acheteur qui souhaiterait acquérir le contrôle total de la start-up.

Il existe un pendant à cette clause au profit de l’associé minoritaire : la clause de droit de sortie conjointe ou « tag along ». Dans l’hypothèse où un associé majoritaire, désigné par le pacte, souhaite vendre ses parts, il devra faire en sorte que les associés minoritaires puissent également vendre leurs propres parts à l’acquéreur, aux mêmes conditions. Cette clause est très utile pour protéger les petits investisseurs et donc, subsidiairement, inciter leur entrée dans le capital.

Le pacte d’associés peut prévoir une clause « buy or sell » qui permet de résoudre une paralysie au sein de la société. Chaque associé a la possibilité de proposer aux autres de leur céder la totalité de sa participation au sein de la start-up aux prix et conditions fixés dans son offre. Les bénéficiaires devront soit lever l’option, soit céder leurs propres titres sociaux.

Précision importante : les clauses de sortie de l’associé peuvent être accompagnées d'un droit de suite. Si l’acheteur des titres venait à les revendre peu de temps après leur acquisition (avant l’expiration d’une période définie par le pacte : en moyenne 18 mois), en faisant une plus-value, il devra rétrocéder le gain réalisé au vendeur.

Certaines clauses permettent ensuite de tirer les conséquences d’une situation prédéfinie.

Ainsi, la clause de droit de retrait permet à un associé d’obtenir le rachat de ses droits sociaux quand des évènements prédéfinis par le pacte ont lieu.

La clause « objectifs non atteints » permet à un associé de racheter les parts d’un autre associé si ce dernier n’atteint pas les objectifs de développement fixés par le pacte.

La clause de « good/bad leaver » tire les conséquences du départ d’un dirigeant et / ou d’un salarié associé qui cesse ses fonctions opérationnelles. Avec la clause « good leaver », puisque le départ de l’intéressé n’est pas fautif, ce dernier aura le droit à un rachat de ses actions à la valeur de marché. En revanche, si le départ de l’associé est fautif, c’est la clause « bad leaver » qui entre en jeu : l’associé verra ses actions rachetées à un prix minoré. La clause de bad leaver est à bien appréhender vis-à-vis d’un salarié associé.

- La gestion de la start-up

Dans la mesure où la plupart du temps, une action donne un droit de vote à l’associé, son poids dans la prise de décisions augmente autant que sa proportion de droits sociaux dans la start-up.

Souvent, les investisseurs demeurent minoritaires en capital et en droits de vote au sein de la start-up. Ils souhaitent, toutefois, de s’assurer que le dirigeant la gère correctement.

Généralement, un organe extra statutaire est mis en place, afin d’encadrer la gestion du dirigeant de la start up.

Il peut aussi être prévu une convention de vote entre certains associés. De même, un droit de véto, pour certaines décisions, peut être mis en place.

Il peut également être intéressant d’insérer une clause d’information renforcée au bénéfice des associés investisseur. Elle leur permettra de bénéficier d’informations émanant des dirigeants sur un ou plusieurs sujets, à une fréquence prédéterminée, et de voter de manière la plus éclairée possible.

En toute hypothèse, un pacte d’associés doit être rédigé sur mesure à l’aune du projet de la start-up, de son dirigeant et de ses associés. Oratio Avocats, intervient régulièrement au soutien d’associés fondateurs ou de fonds d’investissement en ce domaine.

Yvan Marjault
Avocat associé
yvan.marjault@oratio-avocats.com