Apports au capital : attention au régime matrimonial de l’apporteur

Pour commencer, pouvez-vous nous rappeler ce qu’est un apport en capital, et quels sont les enjeux ?

Anne-Laure Le Blouc’h : La création d’une société nécessite, pour les fondateurs, d’effectuer des apports en capital, c’est-à-dire de transférer la propriété de biens (on parle alors d’apports en « nature ») ou de sommes (apports en « numéraire) à la société nouvellement créée.

L’ensemble des apports réalisés par la société constitue le capital social de la société qui est ensuite divisée en actions et parts répartis entre les associés proportionnellement à la valeur de leurs apports.

L’apport est un acte significatif pour l’apporteur : parce qu’il est effectué en échange de titres de la société, il permet     à celui qui le réalise d’acquérir la qualité d’associé ou d’actionnaire. Cette qualité octroie le pouvoir de participer  à la vie sociale de la société, notamment de prendre part  au vote lors des assemblées générales, de prétendre aux bénéfices mais aussi de devenir responsable des pertes de la société, dans une proportion qui peut varier en fonction de sa forme.

L’enjeu de l’apport est donc double : il permet à la société d’exister, et octroie dans le même temps la qualité d’associé à celui qui l’effectue, avec ce que cela suppose en matière de pouvoirs et de responsabilité financière.

En quoi la situation familiale, notamment le régime matrimonial de l’apporteur, est-elle susceptible d’influer sur l’apport réalisé ?

Anne-Laure Le Blouc’h : Il existe plusieurs régimes matrimoniaux au sein du système français : certains sont basés sur un principe de séparation de biens entre les époux ; d’autres sont, au contraire, fondés sur un principe de communauté (dans ces dernières hypothèses, les patrimoines des conjoints peuvent être universellement ou partiellement communs).

Parce que les principes fondateurs divergent, les  actes des époux et leurs conséquences varient en fonction du régime matrimonial adopté par le couple. En toute logique, les décisions prises par des époux mariés sous un régime de séparation de biens n’ont pas les mêmes conséquences patrimoniales et financières que celles prises par des époux mariés sous un régime de communauté.

Au même titre que les autres décisions, et peut être d’autant plus au regard des enjeux propres à leur nature, les apports en société posent donc la question du pouvoir de décision

des époux et de leur responsabilité financière, d’un point de vue individuel et collectif.

Quelles sont les conséquences d’un apport réalisé par une personne mariée sous le régime de séparation de biens ?

Anne-Laure Le Blouc’h : L’associé ou l’actionnaire marié sous le régime de la séparation de biens reste, malgré son mariage, propriétaire de ses biens. Son patrimoine étant distinct de celui de son époux, il peut prendre la décision d’apporter le bien qu’il souhaite à la société en création. L’accord de son conjoint n’est pas nécessaire. Il aura seul, la qualité d’associé, et le patrimoine de son conjoint, étranger à l’opération, demeurera protégé des créanciers de la société.

Est-il possible d’effectuer un apport lorsqu’on est marié sous un régime de communauté ?

Anne-Laure Le Blouc’h : C’est parfaitement possible, mais cela suppose de bien avoir identifié plusieurs situations possibles.

On l’a vu, le principe même de certains régimes matrimoniaux est celui du partage : partage du patrimoine, mais aussi des dettes, comme pour celui de la communauté légale réduite aux acquêts. Par conséquent, et parce que certaines décisions sont susceptibles d’impacter les deux conjoints, la question de l’apport doit être étudiée.

Pour rappel, dans le cadre du régime de communauté réduite aux acquêts, il y a trois patrimoines distincts :

– celui de l’époux n° 1, qui regroupe les biens qui lui appartiennent personnellement, et qui sont dits « propres » ;
– celui de l’époux n° 2, qui regroupe les biens « propres » de cet époux ;
– et celui de la communauté n° 3, qui regroupe les biens acquis et les sommes perçues (à l’exception de celles qui sont propres du fait de leur provenance) pendant le mariage par les deux époux, qui leur appartiennent donc conjointement et qui sont dits « communs ».

Si les époux décident ensemble d’apporter un bien commun à une société, il n’y aura pas de difficulté : l’apport est réalisé d’un commun accord, et ils seront tous deux actionnaires ou associés.

L’un des époux peut aussi prendre, seul, la décision d’apporter un bien commun à une société, comme il a le droit de le faire : en effet, chaque époux dispose librement des biens appartenant à la communauté. Par exception, tout époux doit obtenir le consentement de l’autre lorsqu’il s’agit d’apporter la propriété d’un immeuble commun, et ce quelle que soit la forme de la société.

En cas d’apport d’un bien commun par l’un des époux, les conséquences patrimoniales vont dépendre de la forme de la société bénéficiaire.

Si l’apport du bien commun est effectué au bénéfice d’une société par actions de type SA ou SAS, seul l’époux ayant procédé à l’apport en sera actionnaire : il participera donc seul à la vie de la société. Pour autant, la valeur des actions devra figurer à l’actif de la communauté. On a coutume de parler de la distinction entre le titre et la finance. En cas de divorce, l’époux qui n’est pas désigné comme le titulaire des parts pourra néanmoins revendiquer la moitié de leur valeur.

Si l’apport du bien commun est effectué au bénéfice d’une société dont les parts ne sont pas négociables, de type SARL, l’apporteur aura seul, ici aussi, la qualité d’associé. Différence de taille cependant par rapport aux sociétés par actions, son conjoint pourra alors prétendre également à la qualité d’associé de la société, ou au contraire y renoncer. Ce choix oblige l’époux apporteur à informer son conjoint de l’apport du bien commun qu’il souhaite effectuer. Le conjoint dûment informé pourra donc choisir entre revendiquer la qualité d’associé, ou y renoncer. Si cette décision ne figure pas dans les statuts sociaux, elle pourra être exprimée ultérieurement.

Au vu de ce qui précède, un changement de régime matrimonial peut-il être envisagé ?

Anne-Laure Le Blouc’h : Si la situation le mérite, il est possible d’envisager un changement de régime matrimonial.

Certaines conditions sont requises : ce changement doit être justifié par  l’intérêt de la famille, être dressé par acte notarié, et porté à la connaissance des personnes concernées par le changement (notamment les enfants majeurs et les créanciers des époux), qui peuvent alors s’y opposer.

Depuis le 25 mars 2019, il n’est plus nécessaire que les époux soient mariés depuis plus de deux ans pour décider de changer de régime matrimonial.

Depuis cette date, il n’est plus obligatoire non plus de faire homologuer le changement si le couple a des enfants mineurs. Le juge n’interviendra qu’en cas d’opposition des représentants du mineur sous tutelle, ou sur saisine par le notaire si celui-ci estime que les intérêts des enfants sont mis en péril.

L’opportunité de changer de régime matrimonial doit donner lieu à une appréciation in concreto. Les conseils que nous sommes sont aguerris à la réalisation d’études patrimoniales préalables.

Dans quelle situation se trouve l’apporteur lié par un pacte civil de solidarité (Pacs) ?

Anne-Laure Le Blouc’h : Bien évidemment, le partenaire de Pacs qui souhaite apporter un bien à une société est en mesure de le faire : là encore, l’important est d’identifier en amont la situation dans laquelle il se trouve, pour comprendre les enjeux de l’apport.

Si le Pacs a été conclu avant le 1er janvier 2007, il est par principe soumis au régime de l’indivision. Par conséquent, les partenaires ont un  patrimoine  «  propre  »  (constitué de biens acquis avant le Pacs, qui restent leur propriété personnelle), et un patrimoine commun dit « indivis » (qui est constitué de biens acquis pendant le Pacs, et qui leur appartiennent donc à tous les deux).

Chaque partenaire peut décider d’apporter un bien qui lui est propre.

Dans tous les cas, que l’apport concerne un bien propre ou indivis, les titres de société qui sont obtenus en échange de l’apport appartiennent en principe pour moitié aux deux partenaires. Il est possible qu’il en soit autrement, si l’un des partenaires prouve que l’apport en numéraire a été financé avec des fonds lui appartenant avant le Pacs, ou reçus grâce à une donation ou une succession pendant le Pacs, et que cela a été mentionné dans l’acte d’acquisition.

Si le Pacs a été conclu depuis le 1er janvier 2007, les partenaires sont en principe soumis à un régime de séparation des patrimoines. Par conséquent, chaque partenaire reste propriétaire de ses biens personnels, et peut librement en disposer : il peut donc décider de les apporter à une société en création, dont il sera seul associé ou actionnaire.

Les partenaires pacsés après le 1er janvier 2007 peuvent cependant choisir d’être soumis au régime de l’indivision. Dans ce cas, les biens acquis ensemble postérieurement au Pacs sont réputés appartenir pour moitié à l’un et l’autre des partenaires. Les parts acquises en contrepartie de l’apport d’un bien propre ou indivis sont donc en principe indivises par moitié sauf, là encore, si l’un des partenaires peut prouver le financement, par le biais de biens « propres » de l’apport effectué, et que celui-ci a été mentionné dans l’acte d’acquisition.

Les informations indiquées dans cet article sont valables à la date de diffusion de celui-ci.

Anne-Laure Le Blouc’h
Avocat associé 
al.leblouch@oratio-avocats.com