Les preuves déloyales et illicites en entreprise : recevables en justice ?

Pouvez-vous nous rappeler ce qu’il convient d’entendre par liberté de la preuve et comment celle-ci se matérialise en droit social lors d’un litige prud’homal ?

Jessy LEGER : À l’instar des autres matières, le droit social est gouverné par « la liberté de la preuve », qui permet à chaque partie, opposée dans un litige, de présenter au juge toute sorte de preuves de nature à établir la matérialité des prétentions et demandes.

Dans ce cadre, la preuve peut être apportée par tout moyen, à condition qu’elle soit licite (c’est-à-dire conforme à la loi) et obtenue loyalement (c’est-à-dire obtenue sans manœuvre, ni stratagème mis en place pour ce faire). En droit social, ces preuves sont de différentes natures : les contrats de travail ou documents contractuels divers bien sûr, mais également des attestations de salariés et / ou de collègues ou encore des copies d’E-Mails ou de SMS, des photos, etc…

Mais aujourd’hui, l’illicéité ou la déloyauté de la preuve obtenue dans un litige opposant un salarié à un employeur n’est plus systématiquement une cause d’irrecevabilité.

De ce fait, le droit social semble se rapprocher de la matière pénale, dans le cadre de laquelle les preuves illicites ou déloyales sont recevables, dès lors qu’elles sont indispensables à l’exercice des droits de la défense et à la manifestation de la vérité.

Faut-il comprendre que toutes les preuves déloyales et illicites sont désormais recevables dans un procès opposant le salarié à l’employeur ?

Jessy LEGER : Pas tout à fait ! Comme je le disais à l’instant, jusqu’à il y a peu, seul le juge pénal pouvait examiner des preuves obtenues de façon déloyale. Le juge civil ne pouvait pas examiner les preuves obtenues déloyalement, et le droit social ne faisait pas exception.

Mais depuis 2023 et un revirement de position du juge, les lignes ne sont plus aussi claires : désormais, la preuve illicite ou déloyale ne conduit plus systématiquement à son irrecevabilité.

Néanmoins, il faut faire preuve de prudence : l’admission des preuves déloyales ou illicites ne se fait pas sans condition. Le cadre dans lequel ces preuves sont admises par le juge est d’ailleurs assez strictement délimité.

Ainsi, si une preuve déloyale ou illicite est produite en justice par le salarié ou l’employeur, c’est au juge de décider s’il examine cette preuve au regard du droit de la preuve…

Pourriez-vous nous donner plus de précisions sur ce droit de la preuve : dans quelle mesure permet-il l’admission d’une preuve illicite ou déloyale ?

Jessy LEGER : Le droit de la preuve a été défini par le juge comme celui qui peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié, à condition que cette production soit nécessaire à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi.

En fait, schématiquement, le droit de la preuve s’apparente au droit pour une partie de faire la preuve d’une prétention ou d’une demande devant le juge.

Si l’on traduit en pratique cette décision, une preuve déloyale ou illicite ne sera admise que si 3 conditions sont réunies :

• tout d’abord, il faut que la preuve soit la seule à même d’établir la vérité, ou en tout cas la prétention de la partie qui la produit en justice ;
• ensuite, l’atteinte aux droits en présence doit être strictement proportionnée au but poursuivi ;
• enfin, le juge du fond est seul souverain pour décider de la recevabilité de cette preuve fort des 2 conditions précédentes.

Comme vous le voyez, le cadre ici présenté est strict : l’admission des preuves illicites ou déloyales n’est donc pas sans limite, bien au contraire.

Pourriez-vous nous donner des exemples de preuves illicites ou déloyales jugées comme recevables en matière sociale ?

Jessy LEGER : Dans la plupart des dossiers, la preuve litigieuse examinée par le juge porte atteinte au droit de la vie privée de celui à qui elle est opposée. C’est par exemple le cas des enregistrements clandestins audios, obtenus à l’insu – le plus souvent – de l’employeur.

Par définition, ces enregistrements constituent des preuves déloyales et illicites, car obtenus sans l’accord de la personne enregistrée, via des manœuvres ou stratagèmes. Pourtant, sous réserve de respecter les conditions que j’exposais à l’instant, ces preuves peuvent être admises par le juge.

Prenons l’exemple d’une affaire assez parlante en la matière : une salariée licenciée pour cause réelle et sérieuse saisit le juge pour faire reconnaître l’existence d’un harcèlement moral qu’elle dit avoir subi.

Pour le prouver, elle transmet au juge un enregistrement audio de son employeur, obtenu à son insu et sur lequel on entend cet employeur lui expliquer qu’il la licenciera si elle refuse une rupture conventionnelle.

Dans cette affaire, la Cour de cassation demande au juge de vérifier les conditions de recevabilité de cette preuve au regard du cadre que j’exposais préalablement.

Peu importe que la preuve porte atteinte à la vie privée de l’employeur, le juge devra vérifier si cette atteinte est proportionnée à la seule démonstration de l’existence d’un harcèlement moral et la seule à même de l’établir.

Néanmoins, en pratique, l’enregistrement audio prendra le plus souvent la forme d’une retranscription manuscrite établie sous le contrôle d’un commissaire de justice.

Les employeurs doivent donc se montrer extrêmement prudents quant aux propos tenus (même oralement !) en présence des salariés…

On comprend que les employeurs sont donc particulièrement exposés du fait de cette nouvelle possibilité d’admission des preuves déloyales. De telles preuves sont-elles aussi recevables à l’encontre de salariés ?

Jessy LEGER : Tout à fait ! Peu importe que la preuve litigieuse soit transmise par le salarié ou par l’employeur, si elle est déloyale ou illicite, elle fera l’objet du même examen par le juge.

Ainsi, il a déjà été jugé que des vidéosurveillances produites par l’employeur pour prouver les malversations de la salariée étaient admissibles pour prouver la faute grave d’une salariée et son licenciement subséquent.

Pourtant, ici, la salariée avait contesté la régularité du système de vidéosurveillance mis en place dans l’entreprise et donc la validité de la preuve retenue à son encontre. Entre autres arguments, elle se prévalait notamment de son droit à la vie privée.

Ici encore, en mettant en balance de façon circonstanciée le droit de la salariée au respect de sa vie privée avec le droit légitime de l’employeur de veiller à la protection de ses biens, le juge avait bel et bien considéré que la production des données personnelles issues du système de vidéosurveillance était indispensable à l’exercice du droit de la preuve de l’employeur et donc proportionnée au but poursuivi.

Au-delà des litiges prud’homaux, peut-on imaginer que cette nouvelle ligne jurisprudentielle puisse avoir d’autres incidences dans des enquêtes visant à établir le harcèlement moral, par exemple ?

Jessy LEGER : Sous réserve de respecter l’office du juge souverain en la matière, la recevabilité de ces preuves, même strictement admise, emporte des conséquences concrètes sur d’autres types de procédures.

On pense par exemple aux enquêtes internes diligentées par les instances représentatives du personnel ou par l’employeur dans le cadre du harcèlement moral.

Mais attention, le même contrôle s’appliquera en cas de litige porté devant le juge !

Le juge a d’ailleurs eu l’occasion de se pencher sur une affaire analogue : en l’espèce, un salarié avait saisi le juge pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat en raison du harcèlement moral qu’il disait avoir subi dans l’entreprise.

Pour prouver ses dires, il avait notamment produit un enregistrement audio, non pas de ses supérieurs, mais des membres de l’instance représentative du personnel, chargée de diligenter l’enquête, mais sans leur accord.

Les juges de la Cour de cassation, à l’aune du contrôle de proportionnalité, avaient fini par trancher en rappelant que le rapport d’enquête, établi, dans le cas présent, en collaboration avec l’inspection du travail et le médecin du travail, était une autre preuve de nature à prouver les dires du salarié, de sorte que la preuve déloyale n’était pas la seule à même de prouver ses prétentions et était donc irrecevable, en l’espèce.

Prudence donc : ici encore, les enregistrements clandestins ne pourront être utilisés que dans l’hypothèse où aucun écrit ou rapport d’enquête n’a été établi. Ce qui est rare en pratique…

Sources :

• Article 9 du Code de procédure civile (liberté de la preuve)
• Article 1353 du Code civil (celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit le prouver)
• Arrêt de la Cour de cassation, assemblée plénière, 7 janvier 2011, n^os09-14.316 et 09-14.667 (irrecevabilité de la preuve déloyale en matière civile)
• Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 9 novembre 2016, n^o15-10.203 (1^re définition prétorienne du droit de la preuve)
• Arrêt de la Cour de cassation, assemblée plénière, 22 décembre 2023, n^o 20-20648 (revirement de jurisprudence : admission des preuves déloyales en droit social sous conditions)
• Arrêt de la Cour de cassation, chambre criminelle, du 6 avril 1993, n^o93-80184 (admission historique des preuves déloyales ou illicites en matière pénale)
• Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 14 février 2024, n^o22-23073 (preuve déloyale produite par l’employeur admise par le juge)
• Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 17 janvier 2024, n^o22-14474 (preuve déloyale : enregistrement membres IRP pour enquête HM)